Investing in Real Estate in Greece | Golden Visa residence permit
11 diciembre 2023
- Derecho Inmobiliario
Third country citizens seeking to buy real estate in Greece or holding all shares of a Greek legal entity, may apply for a residence permit in Greece under the conditions described below.
If the property is situated in the Municipalities of Attica, in Vari – Voula – Vouliagmeni, in Thessaloniki, in Mykonos or in Santorini, the value of the purchase contract shall amount minimum to five hundred thousand euros (€ 500.000). If the property is situated in different – from the abovementioned – areas of Greece, the minimum value of the purchase contract amounts to two hundred fifty thousand euros (€ 250.000).
Third country citizens seeking to build on a plot, may also apply for a residence permit, if the combined value of the construction contract and that of the purchase contract, amounts to minimum € 500.000 or € 250.000.
Co-owners of a purchased property may apply for a residence permit if they are spouses. If not, permit can be granted to a co-owner, only if the amount invested by her, amounts at least to € 500.000 or € 250.000.
All abovementioned thresholds can be met via the purchase of more than one property.
Residence permits may be also granted to family members of the investor (spouse, children, parents).
In some areas of Greece, the Greek State has imposed restrictions on purchase contracts. In these areas, restrictions may be lifted only by a decision of the Greek Ministry of Defense.
As per the administrative process, each applicant shall lawfully entry Greece at least twice. Applicants shall collect and submit, usually with the help of a lawyer holding a PoA, all necessary documentation at the Immigration Department of the competent Decentralized Greek Authority. Applicants are subject to an administrative fee of two thousand euros (€2.000).
Shortly after filing documents and giving biometric data, applicants receive a temporary residence permit for a year. The duration of a residence permit, if issued, is five (5) years. It may be renewed for another five (5) years if its holder remains owner of the purchased property. The residence permit is revoked if its holder sells her property in Greece.
After seven (7) years since the issuance of a residence permit, its holder can apply for the Greek citizenship if she meets all other criteria for the Greek citizenship (e.g. sufficient knowledge of the Greek language, history, culture and political system, clear criminal record, economic activity in Greece).
This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.
Premises to which they are applied
Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).
Types of tenants
- Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14th, 2020
- Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people
Types of landlords
In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.
Measures approved
The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.
For landlords different to those mentioned above
The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.
Activities to which it is applied
Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.
If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.
Term to apply and procedure
The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.
As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.
When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, aunque afecta y produce efectos en muchos diferentes ámbitos jurídicos, no incluye ninguna referencia a los contratos de arrendamientos de inmuebles, ni viviendas, ni locales u oficinas.
El objeto de esta nota es analizar los efectos de la situación del Estado de Alarma respecto a aquellos contratos de arrendamiento de oficinas o locales que se hayan visto obligados a cerrar en aplicación del decreto; aquellos otros que permanezcan total o parcialmente abiertos y en funcionamiento, bien que con una actividad reducida o mínima, en principio no son objeto de las conclusiones que más adelante alcanzamos sin perjuicio de que existan casos individualizados a los que, pese a no existir un cierre total, razonable y lógicamente puedan serles de aplicación.
No está excluido en modo alguno que ante una prolongación de la vigencia del Estado de Alarma pudiera publicarse alguna norma que afectase a los contratos de arrendamiento, pero de momento esto no ha sucedido. Si esto llegase a acaecer, al contenido de dicha norma habrá de estarse.
En base al principio de libertad de pactos que consagra el art. 1255 del Código Civil, que permite que sean las partes firmantes del contrato las que convengan (i) qué escenarios y situaciones deben considerarse como constitutivos de supuestos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito y (ii) cuáles deban ser las consecuencias contractuales de los tales escenarios, el primer ejercicio es comprobar si el contrato incluye una cláusula reguladora de la Fuerza mayor y sus efectos; si es así, a la tal cláusula habrá de estarse y su análisis queda al margen de esta nota.
En ausencia de regulación expresa en el contrato, aplicarían al caso las previsiones del Código Civil y en concreto el artículo 1.105.
COVID 19 como supuesto de Fuerza Mayor
El COVID 19 es un acontecimiento que en principio reúne los requisitos que exige el Código Civil para ser calificado como supuesto de Fuerza Mayor (art. 1105 Código Civil) ya que:
- Se trata de un hecho ajeno y no imputable al contratante deudor de la prestación u obligación.
- Es imprevisible, o si se reputase “previsible”, es sin duda inevitable.
- El acontecimiento en cuestión, la pandemia, debe ser causa y tener como consecuencia el incumplimiento de la obligación, es decir debe existir un nexo causal.
Por lo tanto, cumpliéndose los tres requisitos, la primera conclusión que alcanzamos es que muy previsiblemente, los Tribunales españoles calificarán como “Fuerza Mayor” la situación causada por el COVID 19 cuando se les plantee una contienda judicial en la que tal asunto se discuta entre los litigantes. Analizaremos a continuación las consecuencias de dicha calificación.
Consecuencias de considerar COVID 19 como supuesto de Fuerza mayor
La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que los efectos de calificar un supuesto como caso de Fuerza Mayor en principio son:
- Imposibilidad total y definitiva de cumplir; liberando al deudor del cumplimiento de la obligación.
- Imposibilidad parcial de cumplir; quedando liberado el deudor sólo en la parte que le es imposible cumplir, pero siguiendo obligado por la parte que sí puede llevar a cabo.
- Imposibilidad temporal de cumplir; el deudor queda liberado de la responsabilidad por mora mientras persista la situación de excepcionalidad.
Ahora bien, analicemos como afectaría dicha consideración como Fuerza Mayor de la epidemia, respecto a los contratos de arrendamiento para usos distintos a la vivienda.
Respecto al pago de la renta
La pregunta a la que responder es, si la calificación de la situación pandémica actual como un caso de Fuerza Mayor, libera al arrendatario (cuyo local se ha visto obligado a cerrar por orden de la autoridad gubernamental) de la obligación del pago de la renta mientras dicha obligación de cierre persista, incluyendo en el concepto “liberación” diferentes alternativas: condonación total o parcial y/o aplazamiento total o parcial.
Nos estamos encontrando en estos días con una reacción frecuente entre algunos arrendatarios, quienes, de manera unilateral, han informado a sus arrendadores que considerando COVID 19 un supuesto de fuerza mayor y habiéndose visto obligados a cerrar el local/oficina, suspenden el pago de la renta mientras dicha situación permanezca. No resuelven el contrato, no entregan la posesión, se mantienen en ella (permaneciendo el local cerrado y no operativo) pero suspenden el pago (sin quedar claro si suspender en este caso significa auto condonarse el pago de la renta o aplazarlo para cuando desaparezca el supuesto de Fuerza Mayor).
Argumentos en contra de la liberación
Por más que pueda considerarse “entendible” esta actitud, desde la óptica del arrendatario, no desde la del arrendador, dicha consideración se topa con un obstáculo: la interpretación que de la Fuerza Mayor ha hecho el TS respecto a las obligaciones de pago pecuniario, según la STS (Civil) de 19 mayo de 2015:
“No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.
La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el articulo 1.105 CC, y una de ellas, por aplicación del principio «genus nunquam perit», sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.
En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.”
Conclusión: no parece que este criterio jurisprudencial permita defender que el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias quede liberado, extinto o que su incumplimiento quede justificado en casos de Fuerza Mayor, de suerte que el deudor pecuniario, en este caso el arrendatario, en aplicación de este criterio, vendría obligado a cumplir la prestación principal sin que las sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello con fundamento en la Fuerza Mayor, debido a la condición genérica que tiene el dinero.
Argumentos a favor de la liberación: el art. 1.575 del Código Civil
Dicho lo anterior lo anterior, debe hacerse referencia a un artículo del Código Civil que, con certeza, será profusamente citado en los conflictos judiciales que se avecinan.
El art. 1.575, tratando del arrendamiento de fincas rústicas, reconoce el derecho del arrendatario a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos (salvo pacto en contrario) en “casos fortuitos, extraordinarios e imprevistos…como incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”.
¿Es aplicable este precepto, previsto para arrendamientos rústicos, a los arrendamientos urbanos?
El art. 4.1 CC permite la aplicación analógica de las normas cuando (i) estas no contemplen un supuesto específico y (ii) regulen otro semejante entre los que se aprecie “identidad de razón”.
La STS de 15 de enero de 2019, resolviendo un conflicto de un arrendamiento de un edificio destinado a hotel, en el que el arrendatario había pretendido la rebaja de la renta al amparo de la cláusula “rebus sic stantibus” por la crisis de 2008 y había alegado a su favor la aplicación del art.1.575, estableció:
“La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que es la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable”.
El TS no admite la aplicación del 1.575 pero no por considerarlo no aplicable a arrendamientos distintos a los rústicos, sino por concluir que no se dan los requisitos para ello ya que ni era imprevisible la crisis de 2008 ni las pérdidas del arrendatario son superiores al 50%.
Pero, esa interpretación del TS junto con el tenor del art. 4.1 CC permitirían avalar la pretensión del arrendatario que se encuentra sin ingreso alguno durante el Estado de Alarma, de exigir una rebaja de renta que se adecuara al principio de proporcionalidad.
Respecto a la terminación anticipada a instancias del arrendatario
Sin embargo, podemos encontrarnos con situaciones en las que el arrendatario, ante la actual situación, decida terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento debido a la situación provocada por el COVID 19, poniendo el local a disposición del arrendador.
Son supuestos en los que se pretende la resolución anticipada del contrato, sin respetar (i) o el plazo obligatorio (ii) o el preaviso, en ambos casos bajo la hipótesis de que estén así regulados en el contrato.
En estos supuestos entendemos que sí puede resultar defendible que, debido a la situación de fuerza mayor provocada por el COVID 19 y en aplicación del artículo 1.105 del CC, se exonere al arrendatario de la obligación:
- De respetar un plazo de vigencia determinada del contrato de arrendamiento
- De preavisar al arrendador en caso de resolución anticipada del contrato
En ambos casos el contrato quedaría resuelto con la entrega de la posesión del local, sin perjuicio de tener que respetar las obligaciones que prevé el contrato para la terminación y entrega siempre que las mismas no se vean igualmente afectadas por la situación de Fuerza Mayor.
Nuestra opinión es que, también en aplicación del artículo 1.105 del CC, sería defendible ante los Tribunales la tesis de que el arrendatario quedaría liberado de cualquier obligación de resarcimiento de daños al arrendador por dicha resolución anticipada o incumplimiento de la duración obligada del contrato.
Conclusión
En conclusión, planteado ante los Tribunales el debate sobre cómo la pandemia (que no hay duda será calificada como caso de Fuerza Mayor) afectará a las obligaciones a cargo del arrendatario que se haya visto obligado a cerrar su negocio, nuestra opinión es la siguiente:
- Respecto a la obligación de pago de la renta, pese al criterio contrario de la sentencia que citamos de 19 de mayo de 2015, nos parece potente y defendible la remisión al art. 1575 y a su aplicación analógica con apoyo en la STS de 15 de enero de 2019, para exigir una reducción proporcional y equitativa de la renta.
- Respecto a la facultad del arrendatario para resolver el contrato anticipadamente, entregando la posesión del inmueble al arrendador, exonerando al arrendatario de cumplir con sus obligaciones de preaviso o de duración obligada previstas en el contrato en cuestión, y sin tener que indemnizar al arrendador por ello, entendemos que también existe fundamento para defender judicialmente esta posición.
Aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus (RSS)
Analizaremos a continuación si puede ser aplicable al caso que estamos analizando la cláusula RSS y con qué consecuencias.
Requisitos de la cláusula RSS (aforismo latino que significa “mientras las cosas permanezcan así”)
La expresión RSS, opera como una cláusula intrínseca (es decir implícita, sin necesidad de pactarse expresamente) en la relación contractual, que significa que las estipulaciones establecidas en un contrato lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento, esto es, “mientras las cosas permanezcan así”, de forma que cualquier alteración sustancial y no prevista de las mismas podrían dar lugar a la modificación del contenido contractual.
La cláusula RSS no está regulada en ningún precepto en nuestro ordenamiento; es una construcción doctrinal que tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido (ejemplos entre otros muchos STS de 30 de junio de 2014, 24 de febrero de 2015, 15 de enero de 2019, 18 de julio de 2019), con mucha cautela, solo en ciertos casos, y requiriendo las siguientes premisas
- Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias del contrato, en el momento que el mismo se deba cumplir, en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. Para valorar si una incidencia puede determinar la mutación o alteración extraordinaria de las circunstancias que dotaron sentido al contrato, debemos atenernos a lo siguiente: a) Debemos contrastar el alcance de dicha mutación o alteración respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo; y b) Debe quedar excluido el «riesgo normal» inherente o derivado del contrato.
- Que se haya producido una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, provocando un desequilibrio entre las mismas.
- Que lo anterior se produzca como consecuencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.
- Que no exista otro remedio para superar la situación.
Históricamente nuestros tribunales han sido muy reacios a aplicar RSS si bien desde la crisis económica de 2008-2012 ha tenido lugar un cierto cambio de criterio y una mayor receptividad jurisprudencial-
Consecuencias de la aplicación de la RSS
La doctrina establece que la aplicación de la RSS no tiene, en principio, efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, sino únicamente efectos modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones; a su vez la doctrina establece que se aplica únicamente a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida.
En aplicación de la buena fe, la reacción ante un evento de caso fortuito, fuerza mayor o en general un evento que genera una desproporción entre las partes, como la que regula la institución RSS, debe ser la modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones entre las partes, y solo en caso de imposibilidad material de cumplimiento, la resolución de la obligación, en ambos casos sin indemnización por incumplimiento.
Por ello, en el ámbito de los contratos de arrendamiento y en el caso de cierre de los locales por mandato imperativo, entendemos que la institución RSS podrá ser:
- alegada por los arrendatarios para solicitar o instar de los arrendadores modificaciones a las prestaciones económicas del contrato y
- estimada por los jueces, cuando estos supuestos se debatan ante los Tribunales, a la hora de aceptar como equitativas y legítimas las tales novaciones contractuales con el fin de compensar el desequilibrio de las prestaciones generado por los efectos del COVID 19.
En suma, la cláusula RSS puede ser una herramienta para el arrendatario de un local que ha tenido que cerrar durante el Estado de Alarma, a la hora de negociar con el arrendador una modificación del contrato, intentando aplazar la renta mientras se prolongue el Estado de Alarma o negociando un descuento de esta.
Debe recordarse:
- Que la RSS es de ineludible aplicación casuística, no caben generalizaciones y será necesario tener en cuenta el efecto que provoque el COVID 19 en cada relación contractual concreta (STS de 30 de junio de 2014 y 24 de febrero de 2015) y el efectivo desequilibrio de las prestaciones que haya producido, y
- Que, como hemos dicho, los Tribunales son en general reacios a la aplicación de esta cláusula a la que solo acuden en caso de falta de cualquier otra herramienta jurídica y en situaciones en que el mantenimiento del status quo contractual revele una manifiesta “injusticia” y un patente y rotundo desequilibrio entre las prestaciones de las partes.
¿Significa lo anterior que el arrendatario podrá imponer al arrendador una modificación de las condiciones económicas del contrato al amparo de RSS (aplazamiento o condonación total o parcial)?
No lo creemos de manera tan rotunda; lo que si pensamos es que la aplicación de esta institución RSS debería,
- Justificar una razonable solicitud del arrendatario de novar temporalmente las condiciones del contrato (aplazamiento o condonación, total o parcial) que al arrendador debe razonablemente atender.
- En caso de negativa irrazonable del arrendador, y documentando cuanto más profusamente pueda el arrendatario su solicitud y las eventuales negociaciones o negativa a mantenerlas por la contra parte, permitirle fundamentar una suspensión del pago de la renta, total o parcial, durante la pendencia del Estado de Alarma con ánimo, no de extinción de la obligación, pero sí de su aplazamiento.
Habremos de esperar a la reacción de los tribunales cuando lleguen a su conocimiento estos conflictos, como sin duda ocurrirá; pero si nos atrevemos a adelantar que es bastante posible que la tendencia judicial sea la de conceder amparo al arrendatario con apoyo en la cláusula RSS y el principio de la preservación del negocio, a la hora de dar validez a determinados efectos modificativos respecto a las obligaciones pecuniarias a cargo del arrendatario (condonación total o parcial del pago de la renta durante la crisis pandémica, aplazamiento, aplazamiento parcial).
En todo caso será esencial acreditar que la conducta del contratante deudor que busca amparo en la cláusula RSS para novar el contrato se ha ajustado estrictamente al principio de buena fe (STS 30 de abril de 2015).
También será importante analizar caso por caso por qué se justifica el desplazamiento del riesgo derivado del “suceso excepcional e imprevisto” de un contratante al otro (STS de 15 de enero de 2015) y bien podría defenderse (STS de 18 de julio de 2019) que deben ambos contratantes repartirse y asumir entre los dos las consecuencias.
Las decisiones judiciales variarán en cada caso concreto que habrá de ser objeto de estudio individualizado.
Conclusiones y Recomendaciones
En suma, parece que al arrendatario contaría con dos instrumentos para la pretensión de suspender (signifique esto condonar o aplazar) el pago de las rentas, la cláusula RSS y el principio de Fuerza Mayor.
A nuestro modo de ver, la reposición del equilibrio contractual alterado por el suceso excepcional puede consistir o bien en una prórroga de los plazos de pago del arrendamiento o bien en la aplicación de una condonación total o parcial de la obligación de pago de rentas mientras dure el Estado de Alarma, pero entendemos que será defendible que el retraso en el pago del arrendamiento no podrá dar lugar ni a la resolución del contrato al amparo del art. 1124 Cc ni a la exigencia de daños y perjuicios art. 1105 Cc, en consecuencia, no facultará al arrendador a instar el desahucio.
Por ello los pasos a seguir en cada caso serían:
- Realizar un examen del contrato para ver si se regulan los casos de fuerza mayor y caso fortuito y si la situación actual concuerda con lo regulado en el contrato.
- En caso de que no se estipule nada en el contrato, y habiéndose cerrado el local u oficina, advertir de ello a la otra parte e intentar negociar una novación del contrato de arrendamiento solicitando: (i) condonación total de la renta durante el Estado de Alarma; (ii) condonación parcial compartiendo ambas partes el esfuerzo en proporción por convenir; y (iii) aplazamiento del pago de la renta hasta que se pueda reabrir el local u oficina con un plan de pagos de la deuda aplazada.
- Si no es posible llegar a un acuerdo, es conveniente dejar constancia de que se ha actuado con buena fe intentando llegar a una solución negociada y en el extremo (desde la óptica del arrendatario) anunciar, sin esperar a recibir una comunicación o reclamación del Arrendador, la suspensión del pago de las rentas justificando la misma en el Estado de Alarma hasta la finalización del mismo y la consecuente reapertura del local/oficina.
La cuestión del litisconsorcio necesario respecto a los beneficiarios de un trust en la acción revocatoria es objeto de amplio debate desde hace tiempo lo que ha llevado a dos corrientes contrastantes entre ellas, superadas por la reciente sentencia del Tribunal de Casación n. 19376 del 3 de agosto de 2017.
Según una primera corriente, los beneficiarios del trust no deben considerarse partes necesarias del juicio de revocatoria porqué el objeto de la demanda no es el acto con el que se constituye el trust sino el sucesivo acto dispositivo, llevado a cabo por el “settlor” con el que el nuevo ente, en la persona del trustee, viene dotado de un patrimonio, sin que sea solicitada la participación de los beneficiarios.
Los beneficiarios no podrían considerarse litisconsortes necesarios ya que no siendo directamente titulares de los bienes otorgados en el trust no sufririan en la hipótesis de revocación del acto dispositivo de un perjuicio sino que al máximo se lesionaría un mero interés a la integridad patrimonial del ente.
No estando dotado el trust de personalidad jurídica sino siendo un conjunto de bienes y relaciones destinadas a un fin determinado, en interés de uno o mas beneficiarios y formalmente a nombre del «trustee», este último resultaría ser el único sujeto que además de poder disponer en via exclusiva de los derechos otorgados en el patrimonio vinculado, estaría legitimado a oponerlos en las relaciones frente a terceros, incluso defendiéndose en juicio (Tribunal de Apelación de Milán, sentencia de 25 de noviembre de 2016): de hecho solo frente a dicho “trustee” el acreedor del “settlor” podría correctamente iniciar la ejecución forzosa, una vez reconocida la ineficacia relativa del acto dispositivo a consecuencia del juicio de revocatoria.
Según otra orientación, en cambio, los beneficiarios del trust deben considerarse litisconsortes necesarios en el juicio de revocatoria ya que, aun no siendo titulares del patrimonio vinculado, estarían de todas formas interesados en los efectos de la sentencia que dispone la revocació del acto por el que se otorgan los bienes al trust, siendo su posición sea jurídica que de hecho perjudicada por los efectos de dicha resolución.
A una conclusión análoga se podría llegar incluso a través de una interpretación en sentido contrario de la jurisprudencia en materia de fondo patrimonial.
Con referencia a dicha figura, la Casación ha, de hecho excluido la legitimación pasiva de los hijos de los que lo constituyen, en juicios análogos, en cuanto los mismos no podrían tener pretensiones judiciales directamente frente a sus padres administradores del fondo patrimonial (Casación Civil, sentencia n. 10641 de 15 mayo de 2014, Casación Civil, sentencia n. 18065 de 8 septiembre de 2004; Casación Civil, sentencia n. 5402 del 17 de marzo de 2004) .
Los beneficiarios del trust, en cambio, pudiendo tener pretensiones sea frente al trust que frente al trustee, deberían considerarse litisconsortes necesarios en todos aquellos juicios que se refirieren a cualquier aspecto del acto dispositivo (S. Bartoli, Azione revocatoria di trust e litisconsorzio necessario rispetto ai beneficiari: la prima pronunzia della Cassazione, Il Caso, 22 de Noviembre de 2017).
A aclarar la cuestión ha intervenido recentemente el Tribunal de Casación que, con la sentencia n. 19376 del 3 de agosto 2017, ha propuesto soluciones alternativas a aquellas apenas comentadas, capaz de terminar en parte con el contraste interpretativo descrito.
El caso examinado por los magistrados y relativo al otorgamiento de determinados bienes, antes a un “fondo patrimonial” y sucesivamente a un trust, por parte de unos conyuge que, a través de dichos instrumentos, han destinado parte del proprio patrimonio a las necesidades de vida y de estudio de los hijos.
Los actos dispositivos han sido pero considerados perjudiciales para los propios intereses por un banco, acreedor de uno de los cónyuges, que ha por lo tanto ejercitado la revocatoria, obteniendo sea en primer que en segundo grado, la declaratoria de ineficacia, en virtud del art. 2901 c.c, del “fondo patrimonial” y del trust.
Contra la sentencia de apelación, los cónyuges han propuesto recurso de Casación, por falta de integración del contradictorio en el juicio de apelación, no habiendo el Tribunal de Apelación ordenado la intervención en el proceso de los hijos – benericiarios y solicitando, por tanto, la nulidad de todo el proceso.
Los magistrados del Tribunal de Casación, examinado el caso, no han considerado válidos los motivos propuesto con el recurso.
Según el Tribunal de Casación, de hecho, en la hipótesis de “fondo patrimonial”, no produciéndose ninguna mutación en la titularidad de los bienes, que siguen siendo de titularidad de padres – constituyentes del fondo y que no surgiendo ningún derecho subjetivo a favor de los hijos beneficiarios, estos no pueden ser en ningún modo considerados litisconsortes necesarios en el juicio de revocatoria del fondo, como es afrirmado por constante jurisprudencia sea de los Tribunales de Apelación que de Casación (véase la anteriormente citada).
Según el Tribunal de Casación se llega a una conclusión análoga con referencia al trust.
En relación a dicha cuestión los magistrados del Tribunal de Casación consideran no poder adherir a ninguna de las orientaciones que se han formado en jurisprudencia, y ofrecen, como anticipado, una tercera via interpretativa según la cual los beneficiarios del trust pueden ser considerados legitimarios pasivos en la revocatoria solo cuando el acto costitutivo del trust reconozca a los mismos la titularidad de derechos actuales sobre bienes otorgados al mismo.
En ausencia de un expreso reconocimiento de dichas prerrogativas, el único legitimado pasivo en el juicio de revocatorio es el trustee.
El trust, de hecho, se convierte en operativo, explica el Tribunal de Casación, mediante dos tipologías de actos, el primero de caracter unilateral, finalizado exclusivamente a la sua institución y el segundo (o los segundos, pudiendo el “settlor” proceder a una pluralidad de negocios distintos) de natura dispositiva, dirigido a transmitir los bienes al trustee.
Si el acto costitutivo por si mismo no parece idóneo a determinar ningún perjuicio a los acreedores del “settlor”, no afectando la consistencia de su patrimonio y, por tanto, su capacidad de cumplir con las propias obligaciones, no se puede decir lo mismo de los actos con los que lo bienes se transmiten al trustee, el cual convirtiéndose en el único sujeto legitimado a disponer de los mismos, se convierte en el único a poder oponerse en un juicio para tutelarse.
Es claro dicho aspecto, los jueces del Tribunal de Casación han observado además como el eventual interés de los beneficiarios a la correcta administración del patrimonio otorgado en el trust no represente, desde un punto de vista teórico, una hipótesis de interés directo e inmediato a intervenir en el juicio de revocatoria, que justifique la participación de los beneficiarios como litisconsortes necesarios.
El interés a la correcta administración del trust constituye una posición jurídica que se refiere exclusivamente a las relaciones entre los beneficiarios y el “trustee” y que, en ningún modo puede afectar a los acreedores del “settlor”.
A una conclusión distinta se podría llegar cuando el regolamento del trust hubiese permitido de calificar los beneficiarios como actuales beneficiarios de la renta o como beneficiarios finales con derecho inmediato a recibir la titularidad de los bienes otorgados en trust, independientemente de cualquier valoración discrecional del “trustee “.
Solo così, de hecho, los beneficiarios habrían podido hacer valer un interés directo e inmediato en la controversia que justificaría la necesidad de citarlos en juicio.
Por lo tanto, en las hipótesis en que los beneficiarios no sean titulares de derechos subjetivos actuales sobre bienes otorgados al trust, además del deudor, legitimado pasivo en la acción revocatoria es solo el “trustee”, en cuanto único sujeto de referencia en las relaciones con terceros y por tanto también en las relaciones con los acreedores del “settlor”, único titular de los derechos sobre bienes sujetos a “segregación”.
La solución ofrecida por el Tribunal de Casación es homogénea con cuanto previsto por el derecho inglés, en el que nuestro ordenamiento se ha inspirado para la figura del trust, según la cual en los juicios iniciados por los acreedores del “settlor” frente al trust, la protección de este se encarga al trustee, en lugar o junto con los beneficiarios (Di Sapio, Muritano, “Solo il «trustee» partecipa al giudizio di revoca del trust”, Il Sole 24 Ore, 9 de noviembre de 2017).
Por lo tanto, como en Italia, también en los sistemas anglosajones los beneficiarios no son parte necesaria del proceso pero pueden intervenir volontariamente en el mismo para evitar ser perjudicados por la sentencia de revocatoria.
El autor de este artículo es Giovanni Izzo.
The economy of a country is usually supported and boosted by the Government. In Lebanon, instead, the Central Bank or Banque du Liban (BdL) has taken on the role for years now, due to the long governmental inactivity and the political impasse. The recent formation of a national unity government – after the longest presidential vacancy in the country’s history – generated hope worldwide towards a new start for the country to get back on track both at the local and the international level. Nonetheless, BdL still plays an important role, providing critical support to the real economy, as well as acting as a backstop to the financial sector.
BdL acts according to the provisions of the Code of Money and Credit that includes, among other duties, “safeguarding economic stability” and “developing the monetary and financial market”. Over the past years, consecutive packages of subsidized loans for the private sector were issued, helping to support demand. Those actions were put in place amending the basic Decision no. 6116 of March 7, 1996 regarding “Facilities that may be granted by Banque du Liban to Banks and Financial Institutions”.
As the World Bank highlighted in the report “Lebanon Economic Monitor Fall 2016”, BdL’s stimulus packages and other initiatives, in conjunction with the contributory role played by Kafalat SAL, the loan guarantee financial company, have provided significant support to the real sector, by means of subsidizing interest payments of SME borrowers, extending special guarantees to SMEs, and granting exemptions on compulsory reserves of creditors.
The latest GDP increase would have been lower without BdL’s interventions, which involve largely the tech industry and the knowledge based economy (“KBE”), but also the real estate and tourism sector.
With regard to the tech industry, to support Lebanon’s entrepreneurial ecosystem, in 2013 BdL issued Circular 331 with the dual aim of retaining local talent and attracting the expatriates to setup business in the country. The initial $400 million USD funds gave impulse to develop the technological and digital sector, encouraging the incorporation of Lebanese companies, the operations in the country without a definite time limit.
In 2016, it increased the margin of funds that banks could dedicate to the financing of this sector, by authorizing them to invest, with BdL’s guarantee, up to 4% of their own funds, compared to 3% previously.
Circular 331 has created a lively and high-standard technological environment in Lebanon, where different actors interpret essential roles to contribute to the growth and the innovation of the country.
More than 1500 companies are working in the ICT field (1500 according to the 2016 report issued by the UK Tech Hub), in addition to 8 incubators and accelerators, mentorship and business educational groups, 6 local venture capital firms and others operating in the regions. It is a matter of time until the spill-over effect contributes to the GDP growth.
With regard to real estate, Circular 427 provides an incentive by allowing banks in Lebanon to offer credit facilities to companies, funds or special vehicles for the purpose of acquiring real estate projects. The loans are subject to certain conditions set up for a) the seller, i.e. specialized real estate companies, b) the properties, and c) the purchase itself. Credit is available up to 60 percent of the value of the purchase with the remaining 40 percent financed by the purchaser from their equity excluding debt.
The main target of the measure is to boost sales of existing new real estate stock that remains unsold. Another important outcome is the enhancement of the dialogue between the actors, creating synergies and a proactive business environment around the real estate sector.
In line with the spirit, in tourism sector the most recent Circular 465 aims to boost real estate projects related to hospitality, as well investments in the tourism like, leisure parks and medical centers, through commercial banks subsidized loans (up to $ 10 million USD) for a prolonged period.
In conclusion, on one hand, it is worth to notice that credit incentives, provided through the banking sector, have played a key role in boosting and supporting the numerous segments of the Lebanese economy. On the other hand, from a regulatory perspective, critical reforms are needed to put the country back on the right track. The Government and the Parliament are working towards this direction: new upcoming projects, new laws to approve and enact, and opportunities to invest in many other sectors, like telecommunication services, electricity and water distribution, and waste management.
The author of this post is Claudia Caluori.
Spain | Covid 19 – Measures for payment of the rent for commercial and industrial premises
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España – Los efectos del Covid-19 en los contratos de arrendamiento de locales y oficinas
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Spain | Covid 19 – Measures for payment of the rent for commercial and industrial premises
18 abril 2020
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Third country citizens seeking to buy real estate in Greece or holding all shares of a Greek legal entity, may apply for a residence permit in Greece under the conditions described below.
If the property is situated in the Municipalities of Attica, in Vari – Voula – Vouliagmeni, in Thessaloniki, in Mykonos or in Santorini, the value of the purchase contract shall amount minimum to five hundred thousand euros (€ 500.000). If the property is situated in different – from the abovementioned – areas of Greece, the minimum value of the purchase contract amounts to two hundred fifty thousand euros (€ 250.000).
Third country citizens seeking to build on a plot, may also apply for a residence permit, if the combined value of the construction contract and that of the purchase contract, amounts to minimum € 500.000 or € 250.000.
Co-owners of a purchased property may apply for a residence permit if they are spouses. If not, permit can be granted to a co-owner, only if the amount invested by her, amounts at least to € 500.000 or € 250.000.
All abovementioned thresholds can be met via the purchase of more than one property.
Residence permits may be also granted to family members of the investor (spouse, children, parents).
In some areas of Greece, the Greek State has imposed restrictions on purchase contracts. In these areas, restrictions may be lifted only by a decision of the Greek Ministry of Defense.
As per the administrative process, each applicant shall lawfully entry Greece at least twice. Applicants shall collect and submit, usually with the help of a lawyer holding a PoA, all necessary documentation at the Immigration Department of the competent Decentralized Greek Authority. Applicants are subject to an administrative fee of two thousand euros (€2.000).
Shortly after filing documents and giving biometric data, applicants receive a temporary residence permit for a year. The duration of a residence permit, if issued, is five (5) years. It may be renewed for another five (5) years if its holder remains owner of the purchased property. The residence permit is revoked if its holder sells her property in Greece.
After seven (7) years since the issuance of a residence permit, its holder can apply for the Greek citizenship if she meets all other criteria for the Greek citizenship (e.g. sufficient knowledge of the Greek language, history, culture and political system, clear criminal record, economic activity in Greece).
This is a summary of the approved measures, which unfortunately for both tenants and landlords do not include any public aid or tax relief and just refer to a postponement in the payment of the rent.
Premises to which they are applied
Leased premises dedicated to activities different than residential: commercial, professional, industrial, cultural, teaching, amusement, healthcare, etc. They also apply to the lease of a whole industry (i.e. hotels, restaurants, bars, etc., which are the most usual type of businesses object of this deal).
Types of tenants
- Individual entrepreneurs or self-employed persons who were registered before Social Security before the declaration of the state of alarm on March 14th, 2020
- Small and medium companies, as defined by article 257.1 of the Capital Companies Act: those who fulfil during two consecutive fiscal years these figures: assets under € 4 million, turnover under € 8 million and average staff under 50 people
Types of landlords
In order to benefit from these measures, the landlord should be a housing public entity or company or a big owner, considering as such the individuals or companies who own more than 10 urban properties (excluding parking places and storage rooms) or a built surface over 1.500 sqm.
Measures approved
The payment of the rent is postponed without interest meanwhile the state of alarm is in force, but in any case, for a maximum period of four months. Once the state of alarm is overcome, and in any case in a maximum term of four months, the postponed rents should be paid along a maximum period of two years, or the duration of the lease agreement, should it be less than two years.
For landlords different to those mentioned above
The tenant could apply before the landlord for the postponement in the payment of the rent (but the landlord is not obliged to accept it), and the parties can use the guarantee that the tenant should mandatorily have provided at the beginning of any lease agreement (usually equal to two month’s rent, but could be more if agreed by the parties), in full or in part, in order to use it to pay the rent. The tenant will have to provide again the guarantee within one year’s term, or less should the lease agreement have a shorter duration.
Activities to which it is applied
Activities which have been suspended according to the Royal Decree that declared the state of alarm, dated march, 14ht, 2020, or according to the orders issued by the authorities delegated by such Royal Decree. This should be proved through a certificated issued by the tax authorities.
If the activity has not been directly suspended by the Royal Decree, the turnover during the month prior to the postponement should be less than 75% of the average monthly turnover during the same quarter last year. This should be proved through a responsible declaration by the tenant, and the landlord is authorised check the bookkeeping records.
Term to apply and procedure
The tenant should apply for these measures before the landlord within one month’s term from the publication of the Royal Decree-law, that is, from April 22nd, 2020, and the landlord (in case belongs to the groups mentioned in point c) is obliged to accept the tenant’s request, except if both parties have already agreed something different. The postponement would be applied to the following month.
As the state of alarm was declared more than one month ago (March 14th), landlords and tenants have already been reaching some agreements, for example 50% rent reduction during the state of alarm, and 50% rent postponement during the following 6 months. Tenants who do not reach an agreement with the landlord could face an eviction procedure, however court procedures are suspended during the state of alarm. We have also seen some abusive non-payment of rent by tenants.
When is becomes impossible to reach an agreement with the landlord, tenants have the legal remedy of claiming in Court for the application of the “rebus sic stantibus” principle, which was highly demanded during the 2008 financial crisis but very seldom applied by the Courts. This principle is aimed to re-balance the parties’ obligations when their situation had deeply changed because of unforeseen circumstances beyond their control. This principle is not included in the Spanish Civil Code, but the Supreme Court has accepted its application, in a very restricted way, in some occasions.
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, aunque afecta y produce efectos en muchos diferentes ámbitos jurídicos, no incluye ninguna referencia a los contratos de arrendamientos de inmuebles, ni viviendas, ni locales u oficinas.
El objeto de esta nota es analizar los efectos de la situación del Estado de Alarma respecto a aquellos contratos de arrendamiento de oficinas o locales que se hayan visto obligados a cerrar en aplicación del decreto; aquellos otros que permanezcan total o parcialmente abiertos y en funcionamiento, bien que con una actividad reducida o mínima, en principio no son objeto de las conclusiones que más adelante alcanzamos sin perjuicio de que existan casos individualizados a los que, pese a no existir un cierre total, razonable y lógicamente puedan serles de aplicación.
No está excluido en modo alguno que ante una prolongación de la vigencia del Estado de Alarma pudiera publicarse alguna norma que afectase a los contratos de arrendamiento, pero de momento esto no ha sucedido. Si esto llegase a acaecer, al contenido de dicha norma habrá de estarse.
En base al principio de libertad de pactos que consagra el art. 1255 del Código Civil, que permite que sean las partes firmantes del contrato las que convengan (i) qué escenarios y situaciones deben considerarse como constitutivos de supuestos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito y (ii) cuáles deban ser las consecuencias contractuales de los tales escenarios, el primer ejercicio es comprobar si el contrato incluye una cláusula reguladora de la Fuerza mayor y sus efectos; si es así, a la tal cláusula habrá de estarse y su análisis queda al margen de esta nota.
En ausencia de regulación expresa en el contrato, aplicarían al caso las previsiones del Código Civil y en concreto el artículo 1.105.
COVID 19 como supuesto de Fuerza Mayor
El COVID 19 es un acontecimiento que en principio reúne los requisitos que exige el Código Civil para ser calificado como supuesto de Fuerza Mayor (art. 1105 Código Civil) ya que:
- Se trata de un hecho ajeno y no imputable al contratante deudor de la prestación u obligación.
- Es imprevisible, o si se reputase “previsible”, es sin duda inevitable.
- El acontecimiento en cuestión, la pandemia, debe ser causa y tener como consecuencia el incumplimiento de la obligación, es decir debe existir un nexo causal.
Por lo tanto, cumpliéndose los tres requisitos, la primera conclusión que alcanzamos es que muy previsiblemente, los Tribunales españoles calificarán como “Fuerza Mayor” la situación causada por el COVID 19 cuando se les plantee una contienda judicial en la que tal asunto se discuta entre los litigantes. Analizaremos a continuación las consecuencias de dicha calificación.
Consecuencias de considerar COVID 19 como supuesto de Fuerza mayor
La generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que los efectos de calificar un supuesto como caso de Fuerza Mayor en principio son:
- Imposibilidad total y definitiva de cumplir; liberando al deudor del cumplimiento de la obligación.
- Imposibilidad parcial de cumplir; quedando liberado el deudor sólo en la parte que le es imposible cumplir, pero siguiendo obligado por la parte que sí puede llevar a cabo.
- Imposibilidad temporal de cumplir; el deudor queda liberado de la responsabilidad por mora mientras persista la situación de excepcionalidad.
Ahora bien, analicemos como afectaría dicha consideración como Fuerza Mayor de la epidemia, respecto a los contratos de arrendamiento para usos distintos a la vivienda.
Respecto al pago de la renta
La pregunta a la que responder es, si la calificación de la situación pandémica actual como un caso de Fuerza Mayor, libera al arrendatario (cuyo local se ha visto obligado a cerrar por orden de la autoridad gubernamental) de la obligación del pago de la renta mientras dicha obligación de cierre persista, incluyendo en el concepto “liberación” diferentes alternativas: condonación total o parcial y/o aplazamiento total o parcial.
Nos estamos encontrando en estos días con una reacción frecuente entre algunos arrendatarios, quienes, de manera unilateral, han informado a sus arrendadores que considerando COVID 19 un supuesto de fuerza mayor y habiéndose visto obligados a cerrar el local/oficina, suspenden el pago de la renta mientras dicha situación permanezca. No resuelven el contrato, no entregan la posesión, se mantienen en ella (permaneciendo el local cerrado y no operativo) pero suspenden el pago (sin quedar claro si suspender en este caso significa auto condonarse el pago de la renta o aplazarlo para cuando desaparezca el supuesto de Fuerza Mayor).
Argumentos en contra de la liberación
Por más que pueda considerarse “entendible” esta actitud, desde la óptica del arrendatario, no desde la del arrendador, dicha consideración se topa con un obstáculo: la interpretación que de la Fuerza Mayor ha hecho el TS respecto a las obligaciones de pago pecuniario, según la STS (Civil) de 19 mayo de 2015:
“No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.
La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el articulo 1.105 CC, y una de ellas, por aplicación del principio «genus nunquam perit», sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.
En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.”
Conclusión: no parece que este criterio jurisprudencial permita defender que el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias quede liberado, extinto o que su incumplimiento quede justificado en casos de Fuerza Mayor, de suerte que el deudor pecuniario, en este caso el arrendatario, en aplicación de este criterio, vendría obligado a cumplir la prestación principal sin que las sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello con fundamento en la Fuerza Mayor, debido a la condición genérica que tiene el dinero.
Argumentos a favor de la liberación: el art. 1.575 del Código Civil
Dicho lo anterior lo anterior, debe hacerse referencia a un artículo del Código Civil que, con certeza, será profusamente citado en los conflictos judiciales que se avecinan.
El art. 1.575, tratando del arrendamiento de fincas rústicas, reconoce el derecho del arrendatario a la rebaja de la renta en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos (salvo pacto en contrario) en “casos fortuitos, extraordinarios e imprevistos…como incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”.
¿Es aplicable este precepto, previsto para arrendamientos rústicos, a los arrendamientos urbanos?
El art. 4.1 CC permite la aplicación analógica de las normas cuando (i) estas no contemplen un supuesto específico y (ii) regulen otro semejante entre los que se aprecie “identidad de razón”.
La STS de 15 de enero de 2019, resolviendo un conflicto de un arrendamiento de un edificio destinado a hotel, en el que el arrendatario había pretendido la rebaja de la renta al amparo de la cláusula “rebus sic stantibus” por la crisis de 2008 y había alegado a su favor la aplicación del art.1.575, estableció:
“La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que es la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable”.
El TS no admite la aplicación del 1.575 pero no por considerarlo no aplicable a arrendamientos distintos a los rústicos, sino por concluir que no se dan los requisitos para ello ya que ni era imprevisible la crisis de 2008 ni las pérdidas del arrendatario son superiores al 50%.
Pero, esa interpretación del TS junto con el tenor del art. 4.1 CC permitirían avalar la pretensión del arrendatario que se encuentra sin ingreso alguno durante el Estado de Alarma, de exigir una rebaja de renta que se adecuara al principio de proporcionalidad.
Respecto a la terminación anticipada a instancias del arrendatario
Sin embargo, podemos encontrarnos con situaciones en las que el arrendatario, ante la actual situación, decida terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento debido a la situación provocada por el COVID 19, poniendo el local a disposición del arrendador.
Son supuestos en los que se pretende la resolución anticipada del contrato, sin respetar (i) o el plazo obligatorio (ii) o el preaviso, en ambos casos bajo la hipótesis de que estén así regulados en el contrato.
En estos supuestos entendemos que sí puede resultar defendible que, debido a la situación de fuerza mayor provocada por el COVID 19 y en aplicación del artículo 1.105 del CC, se exonere al arrendatario de la obligación:
- De respetar un plazo de vigencia determinada del contrato de arrendamiento
- De preavisar al arrendador en caso de resolución anticipada del contrato
En ambos casos el contrato quedaría resuelto con la entrega de la posesión del local, sin perjuicio de tener que respetar las obligaciones que prevé el contrato para la terminación y entrega siempre que las mismas no se vean igualmente afectadas por la situación de Fuerza Mayor.
Nuestra opinión es que, también en aplicación del artículo 1.105 del CC, sería defendible ante los Tribunales la tesis de que el arrendatario quedaría liberado de cualquier obligación de resarcimiento de daños al arrendador por dicha resolución anticipada o incumplimiento de la duración obligada del contrato.
Conclusión
En conclusión, planteado ante los Tribunales el debate sobre cómo la pandemia (que no hay duda será calificada como caso de Fuerza Mayor) afectará a las obligaciones a cargo del arrendatario que se haya visto obligado a cerrar su negocio, nuestra opinión es la siguiente:
- Respecto a la obligación de pago de la renta, pese al criterio contrario de la sentencia que citamos de 19 de mayo de 2015, nos parece potente y defendible la remisión al art. 1575 y a su aplicación analógica con apoyo en la STS de 15 de enero de 2019, para exigir una reducción proporcional y equitativa de la renta.
- Respecto a la facultad del arrendatario para resolver el contrato anticipadamente, entregando la posesión del inmueble al arrendador, exonerando al arrendatario de cumplir con sus obligaciones de preaviso o de duración obligada previstas en el contrato en cuestión, y sin tener que indemnizar al arrendador por ello, entendemos que también existe fundamento para defender judicialmente esta posición.
Aplicación de la cláusula Rebus Sic Stantibus (RSS)
Analizaremos a continuación si puede ser aplicable al caso que estamos analizando la cláusula RSS y con qué consecuencias.
Requisitos de la cláusula RSS (aforismo latino que significa “mientras las cosas permanezcan así”)
La expresión RSS, opera como una cláusula intrínseca (es decir implícita, sin necesidad de pactarse expresamente) en la relación contractual, que significa que las estipulaciones establecidas en un contrato lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento, esto es, “mientras las cosas permanezcan así”, de forma que cualquier alteración sustancial y no prevista de las mismas podrían dar lugar a la modificación del contenido contractual.
La cláusula RSS no está regulada en ningún precepto en nuestro ordenamiento; es una construcción doctrinal que tradicionalmente la jurisprudencia ha admitido (ejemplos entre otros muchos STS de 30 de junio de 2014, 24 de febrero de 2015, 15 de enero de 2019, 18 de julio de 2019), con mucha cautela, solo en ciertos casos, y requiriendo las siguientes premisas
- Que se haya producido una alteración extraordinaria de las circunstancias del contrato, en el momento que el mismo se deba cumplir, en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. Para valorar si una incidencia puede determinar la mutación o alteración extraordinaria de las circunstancias que dotaron sentido al contrato, debemos atenernos a lo siguiente: a) Debemos contrastar el alcance de dicha mutación o alteración respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo; y b) Debe quedar excluido el «riesgo normal» inherente o derivado del contrato.
- Que se haya producido una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, provocando un desequilibrio entre las mismas.
- Que lo anterior se produzca como consecuencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.
- Que no exista otro remedio para superar la situación.
Históricamente nuestros tribunales han sido muy reacios a aplicar RSS si bien desde la crisis económica de 2008-2012 ha tenido lugar un cierto cambio de criterio y una mayor receptividad jurisprudencial-
Consecuencias de la aplicación de la RSS
La doctrina establece que la aplicación de la RSS no tiene, en principio, efectos rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, sino únicamente efectos modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones; a su vez la doctrina establece que se aplica únicamente a los contratos a largo plazo o de tracto sucesivo y de ejecución diferida.
En aplicación de la buena fe, la reacción ante un evento de caso fortuito, fuerza mayor o en general un evento que genera una desproporción entre las partes, como la que regula la institución RSS, debe ser la modificación del contrato para reequilibrar las obligaciones entre las partes, y solo en caso de imposibilidad material de cumplimiento, la resolución de la obligación, en ambos casos sin indemnización por incumplimiento.
Por ello, en el ámbito de los contratos de arrendamiento y en el caso de cierre de los locales por mandato imperativo, entendemos que la institución RSS podrá ser:
- alegada por los arrendatarios para solicitar o instar de los arrendadores modificaciones a las prestaciones económicas del contrato y
- estimada por los jueces, cuando estos supuestos se debatan ante los Tribunales, a la hora de aceptar como equitativas y legítimas las tales novaciones contractuales con el fin de compensar el desequilibrio de las prestaciones generado por los efectos del COVID 19.
En suma, la cláusula RSS puede ser una herramienta para el arrendatario de un local que ha tenido que cerrar durante el Estado de Alarma, a la hora de negociar con el arrendador una modificación del contrato, intentando aplazar la renta mientras se prolongue el Estado de Alarma o negociando un descuento de esta.
Debe recordarse:
- Que la RSS es de ineludible aplicación casuística, no caben generalizaciones y será necesario tener en cuenta el efecto que provoque el COVID 19 en cada relación contractual concreta (STS de 30 de junio de 2014 y 24 de febrero de 2015) y el efectivo desequilibrio de las prestaciones que haya producido, y
- Que, como hemos dicho, los Tribunales son en general reacios a la aplicación de esta cláusula a la que solo acuden en caso de falta de cualquier otra herramienta jurídica y en situaciones en que el mantenimiento del status quo contractual revele una manifiesta “injusticia” y un patente y rotundo desequilibrio entre las prestaciones de las partes.
¿Significa lo anterior que el arrendatario podrá imponer al arrendador una modificación de las condiciones económicas del contrato al amparo de RSS (aplazamiento o condonación total o parcial)?
No lo creemos de manera tan rotunda; lo que si pensamos es que la aplicación de esta institución RSS debería,
- Justificar una razonable solicitud del arrendatario de novar temporalmente las condiciones del contrato (aplazamiento o condonación, total o parcial) que al arrendador debe razonablemente atender.
- En caso de negativa irrazonable del arrendador, y documentando cuanto más profusamente pueda el arrendatario su solicitud y las eventuales negociaciones o negativa a mantenerlas por la contra parte, permitirle fundamentar una suspensión del pago de la renta, total o parcial, durante la pendencia del Estado de Alarma con ánimo, no de extinción de la obligación, pero sí de su aplazamiento.
Habremos de esperar a la reacción de los tribunales cuando lleguen a su conocimiento estos conflictos, como sin duda ocurrirá; pero si nos atrevemos a adelantar que es bastante posible que la tendencia judicial sea la de conceder amparo al arrendatario con apoyo en la cláusula RSS y el principio de la preservación del negocio, a la hora de dar validez a determinados efectos modificativos respecto a las obligaciones pecuniarias a cargo del arrendatario (condonación total o parcial del pago de la renta durante la crisis pandémica, aplazamiento, aplazamiento parcial).
En todo caso será esencial acreditar que la conducta del contratante deudor que busca amparo en la cláusula RSS para novar el contrato se ha ajustado estrictamente al principio de buena fe (STS 30 de abril de 2015).
También será importante analizar caso por caso por qué se justifica el desplazamiento del riesgo derivado del “suceso excepcional e imprevisto” de un contratante al otro (STS de 15 de enero de 2015) y bien podría defenderse (STS de 18 de julio de 2019) que deben ambos contratantes repartirse y asumir entre los dos las consecuencias.
Las decisiones judiciales variarán en cada caso concreto que habrá de ser objeto de estudio individualizado.
Conclusiones y Recomendaciones
En suma, parece que al arrendatario contaría con dos instrumentos para la pretensión de suspender (signifique esto condonar o aplazar) el pago de las rentas, la cláusula RSS y el principio de Fuerza Mayor.
A nuestro modo de ver, la reposición del equilibrio contractual alterado por el suceso excepcional puede consistir o bien en una prórroga de los plazos de pago del arrendamiento o bien en la aplicación de una condonación total o parcial de la obligación de pago de rentas mientras dure el Estado de Alarma, pero entendemos que será defendible que el retraso en el pago del arrendamiento no podrá dar lugar ni a la resolución del contrato al amparo del art. 1124 Cc ni a la exigencia de daños y perjuicios art. 1105 Cc, en consecuencia, no facultará al arrendador a instar el desahucio.
Por ello los pasos a seguir en cada caso serían:
- Realizar un examen del contrato para ver si se regulan los casos de fuerza mayor y caso fortuito y si la situación actual concuerda con lo regulado en el contrato.
- En caso de que no se estipule nada en el contrato, y habiéndose cerrado el local u oficina, advertir de ello a la otra parte e intentar negociar una novación del contrato de arrendamiento solicitando: (i) condonación total de la renta durante el Estado de Alarma; (ii) condonación parcial compartiendo ambas partes el esfuerzo en proporción por convenir; y (iii) aplazamiento del pago de la renta hasta que se pueda reabrir el local u oficina con un plan de pagos de la deuda aplazada.
- Si no es posible llegar a un acuerdo, es conveniente dejar constancia de que se ha actuado con buena fe intentando llegar a una solución negociada y en el extremo (desde la óptica del arrendatario) anunciar, sin esperar a recibir una comunicación o reclamación del Arrendador, la suspensión del pago de las rentas justificando la misma en el Estado de Alarma hasta la finalización del mismo y la consecuente reapertura del local/oficina.
La cuestión del litisconsorcio necesario respecto a los beneficiarios de un trust en la acción revocatoria es objeto de amplio debate desde hace tiempo lo que ha llevado a dos corrientes contrastantes entre ellas, superadas por la reciente sentencia del Tribunal de Casación n. 19376 del 3 de agosto de 2017.
Según una primera corriente, los beneficiarios del trust no deben considerarse partes necesarias del juicio de revocatoria porqué el objeto de la demanda no es el acto con el que se constituye el trust sino el sucesivo acto dispositivo, llevado a cabo por el “settlor” con el que el nuevo ente, en la persona del trustee, viene dotado de un patrimonio, sin que sea solicitada la participación de los beneficiarios.
Los beneficiarios no podrían considerarse litisconsortes necesarios ya que no siendo directamente titulares de los bienes otorgados en el trust no sufririan en la hipótesis de revocación del acto dispositivo de un perjuicio sino que al máximo se lesionaría un mero interés a la integridad patrimonial del ente.
No estando dotado el trust de personalidad jurídica sino siendo un conjunto de bienes y relaciones destinadas a un fin determinado, en interés de uno o mas beneficiarios y formalmente a nombre del «trustee», este último resultaría ser el único sujeto que además de poder disponer en via exclusiva de los derechos otorgados en el patrimonio vinculado, estaría legitimado a oponerlos en las relaciones frente a terceros, incluso defendiéndose en juicio (Tribunal de Apelación de Milán, sentencia de 25 de noviembre de 2016): de hecho solo frente a dicho “trustee” el acreedor del “settlor” podría correctamente iniciar la ejecución forzosa, una vez reconocida la ineficacia relativa del acto dispositivo a consecuencia del juicio de revocatoria.
Según otra orientación, en cambio, los beneficiarios del trust deben considerarse litisconsortes necesarios en el juicio de revocatoria ya que, aun no siendo titulares del patrimonio vinculado, estarían de todas formas interesados en los efectos de la sentencia que dispone la revocació del acto por el que se otorgan los bienes al trust, siendo su posición sea jurídica que de hecho perjudicada por los efectos de dicha resolución.
A una conclusión análoga se podría llegar incluso a través de una interpretación en sentido contrario de la jurisprudencia en materia de fondo patrimonial.
Con referencia a dicha figura, la Casación ha, de hecho excluido la legitimación pasiva de los hijos de los que lo constituyen, en juicios análogos, en cuanto los mismos no podrían tener pretensiones judiciales directamente frente a sus padres administradores del fondo patrimonial (Casación Civil, sentencia n. 10641 de 15 mayo de 2014, Casación Civil, sentencia n. 18065 de 8 septiembre de 2004; Casación Civil, sentencia n. 5402 del 17 de marzo de 2004) .
Los beneficiarios del trust, en cambio, pudiendo tener pretensiones sea frente al trust que frente al trustee, deberían considerarse litisconsortes necesarios en todos aquellos juicios que se refirieren a cualquier aspecto del acto dispositivo (S. Bartoli, Azione revocatoria di trust e litisconsorzio necessario rispetto ai beneficiari: la prima pronunzia della Cassazione, Il Caso, 22 de Noviembre de 2017).
A aclarar la cuestión ha intervenido recentemente el Tribunal de Casación que, con la sentencia n. 19376 del 3 de agosto 2017, ha propuesto soluciones alternativas a aquellas apenas comentadas, capaz de terminar en parte con el contraste interpretativo descrito.
El caso examinado por los magistrados y relativo al otorgamiento de determinados bienes, antes a un “fondo patrimonial” y sucesivamente a un trust, por parte de unos conyuge que, a través de dichos instrumentos, han destinado parte del proprio patrimonio a las necesidades de vida y de estudio de los hijos.
Los actos dispositivos han sido pero considerados perjudiciales para los propios intereses por un banco, acreedor de uno de los cónyuges, que ha por lo tanto ejercitado la revocatoria, obteniendo sea en primer que en segundo grado, la declaratoria de ineficacia, en virtud del art. 2901 c.c, del “fondo patrimonial” y del trust.
Contra la sentencia de apelación, los cónyuges han propuesto recurso de Casación, por falta de integración del contradictorio en el juicio de apelación, no habiendo el Tribunal de Apelación ordenado la intervención en el proceso de los hijos – benericiarios y solicitando, por tanto, la nulidad de todo el proceso.
Los magistrados del Tribunal de Casación, examinado el caso, no han considerado válidos los motivos propuesto con el recurso.
Según el Tribunal de Casación, de hecho, en la hipótesis de “fondo patrimonial”, no produciéndose ninguna mutación en la titularidad de los bienes, que siguen siendo de titularidad de padres – constituyentes del fondo y que no surgiendo ningún derecho subjetivo a favor de los hijos beneficiarios, estos no pueden ser en ningún modo considerados litisconsortes necesarios en el juicio de revocatoria del fondo, como es afrirmado por constante jurisprudencia sea de los Tribunales de Apelación que de Casación (véase la anteriormente citada).
Según el Tribunal de Casación se llega a una conclusión análoga con referencia al trust.
En relación a dicha cuestión los magistrados del Tribunal de Casación consideran no poder adherir a ninguna de las orientaciones que se han formado en jurisprudencia, y ofrecen, como anticipado, una tercera via interpretativa según la cual los beneficiarios del trust pueden ser considerados legitimarios pasivos en la revocatoria solo cuando el acto costitutivo del trust reconozca a los mismos la titularidad de derechos actuales sobre bienes otorgados al mismo.
En ausencia de un expreso reconocimiento de dichas prerrogativas, el único legitimado pasivo en el juicio de revocatorio es el trustee.
El trust, de hecho, se convierte en operativo, explica el Tribunal de Casación, mediante dos tipologías de actos, el primero de caracter unilateral, finalizado exclusivamente a la sua institución y el segundo (o los segundos, pudiendo el “settlor” proceder a una pluralidad de negocios distintos) de natura dispositiva, dirigido a transmitir los bienes al trustee.
Si el acto costitutivo por si mismo no parece idóneo a determinar ningún perjuicio a los acreedores del “settlor”, no afectando la consistencia de su patrimonio y, por tanto, su capacidad de cumplir con las propias obligaciones, no se puede decir lo mismo de los actos con los que lo bienes se transmiten al trustee, el cual convirtiéndose en el único sujeto legitimado a disponer de los mismos, se convierte en el único a poder oponerse en un juicio para tutelarse.
Es claro dicho aspecto, los jueces del Tribunal de Casación han observado además como el eventual interés de los beneficiarios a la correcta administración del patrimonio otorgado en el trust no represente, desde un punto de vista teórico, una hipótesis de interés directo e inmediato a intervenir en el juicio de revocatoria, que justifique la participación de los beneficiarios como litisconsortes necesarios.
El interés a la correcta administración del trust constituye una posición jurídica que se refiere exclusivamente a las relaciones entre los beneficiarios y el “trustee” y que, en ningún modo puede afectar a los acreedores del “settlor”.
A una conclusión distinta se podría llegar cuando el regolamento del trust hubiese permitido de calificar los beneficiarios como actuales beneficiarios de la renta o como beneficiarios finales con derecho inmediato a recibir la titularidad de los bienes otorgados en trust, independientemente de cualquier valoración discrecional del “trustee “.
Solo così, de hecho, los beneficiarios habrían podido hacer valer un interés directo e inmediato en la controversia que justificaría la necesidad de citarlos en juicio.
Por lo tanto, en las hipótesis en que los beneficiarios no sean titulares de derechos subjetivos actuales sobre bienes otorgados al trust, además del deudor, legitimado pasivo en la acción revocatoria es solo el “trustee”, en cuanto único sujeto de referencia en las relaciones con terceros y por tanto también en las relaciones con los acreedores del “settlor”, único titular de los derechos sobre bienes sujetos a “segregación”.
La solución ofrecida por el Tribunal de Casación es homogénea con cuanto previsto por el derecho inglés, en el que nuestro ordenamiento se ha inspirado para la figura del trust, según la cual en los juicios iniciados por los acreedores del “settlor” frente al trust, la protección de este se encarga al trustee, en lugar o junto con los beneficiarios (Di Sapio, Muritano, “Solo il «trustee» partecipa al giudizio di revoca del trust”, Il Sole 24 Ore, 9 de noviembre de 2017).
Por lo tanto, como en Italia, también en los sistemas anglosajones los beneficiarios no son parte necesaria del proceso pero pueden intervenir volontariamente en el mismo para evitar ser perjudicados por la sentencia de revocatoria.
El autor de este artículo es Giovanni Izzo.
The economy of a country is usually supported and boosted by the Government. In Lebanon, instead, the Central Bank or Banque du Liban (BdL) has taken on the role for years now, due to the long governmental inactivity and the political impasse. The recent formation of a national unity government – after the longest presidential vacancy in the country’s history – generated hope worldwide towards a new start for the country to get back on track both at the local and the international level. Nonetheless, BdL still plays an important role, providing critical support to the real economy, as well as acting as a backstop to the financial sector.
BdL acts according to the provisions of the Code of Money and Credit that includes, among other duties, “safeguarding economic stability” and “developing the monetary and financial market”. Over the past years, consecutive packages of subsidized loans for the private sector were issued, helping to support demand. Those actions were put in place amending the basic Decision no. 6116 of March 7, 1996 regarding “Facilities that may be granted by Banque du Liban to Banks and Financial Institutions”.
As the World Bank highlighted in the report “Lebanon Economic Monitor Fall 2016”, BdL’s stimulus packages and other initiatives, in conjunction with the contributory role played by Kafalat SAL, the loan guarantee financial company, have provided significant support to the real sector, by means of subsidizing interest payments of SME borrowers, extending special guarantees to SMEs, and granting exemptions on compulsory reserves of creditors.
The latest GDP increase would have been lower without BdL’s interventions, which involve largely the tech industry and the knowledge based economy (“KBE”), but also the real estate and tourism sector.
With regard to the tech industry, to support Lebanon’s entrepreneurial ecosystem, in 2013 BdL issued Circular 331 with the dual aim of retaining local talent and attracting the expatriates to setup business in the country. The initial $400 million USD funds gave impulse to develop the technological and digital sector, encouraging the incorporation of Lebanese companies, the operations in the country without a definite time limit.
In 2016, it increased the margin of funds that banks could dedicate to the financing of this sector, by authorizing them to invest, with BdL’s guarantee, up to 4% of their own funds, compared to 3% previously.
Circular 331 has created a lively and high-standard technological environment in Lebanon, where different actors interpret essential roles to contribute to the growth and the innovation of the country.
More than 1500 companies are working in the ICT field (1500 according to the 2016 report issued by the UK Tech Hub), in addition to 8 incubators and accelerators, mentorship and business educational groups, 6 local venture capital firms and others operating in the regions. It is a matter of time until the spill-over effect contributes to the GDP growth.
With regard to real estate, Circular 427 provides an incentive by allowing banks in Lebanon to offer credit facilities to companies, funds or special vehicles for the purpose of acquiring real estate projects. The loans are subject to certain conditions set up for a) the seller, i.e. specialized real estate companies, b) the properties, and c) the purchase itself. Credit is available up to 60 percent of the value of the purchase with the remaining 40 percent financed by the purchaser from their equity excluding debt.
The main target of the measure is to boost sales of existing new real estate stock that remains unsold. Another important outcome is the enhancement of the dialogue between the actors, creating synergies and a proactive business environment around the real estate sector.
In line with the spirit, in tourism sector the most recent Circular 465 aims to boost real estate projects related to hospitality, as well investments in the tourism like, leisure parks and medical centers, through commercial banks subsidized loans (up to $ 10 million USD) for a prolonged period.
In conclusion, on one hand, it is worth to notice that credit incentives, provided through the banking sector, have played a key role in boosting and supporting the numerous segments of the Lebanese economy. On the other hand, from a regulatory perspective, critical reforms are needed to put the country back on the right track. The Government and the Parliament are working towards this direction: new upcoming projects, new laws to approve and enact, and opportunities to invest in many other sectors, like telecommunication services, electricity and water distribution, and waste management.
The author of this post is Claudia Caluori.
